人民论坛：感受稳与进的发展气象

[xxxvii]各地通常通过居住证等制度来分配有限的公共服务资源。

[xxxviii]这有利于增强分配决策的客观性，避免利益冲突，减少临床人员负担，使其专注于个体患者诊疗。

前者属于非紧急诊疗义务（non-emergency duty of care），后者属于紧急/危机诊疗义务（emergency duty of care）。[xxviii]如表5所示： （三） 应然方案之提出 上述融合多元价值的紧缺医疗资源分配方案，尽管远非相关实践的全貌，[xxix]但具有典型性，可借以管窥此类方案之共性。[xii] See Alan Williams，Intergenerational Equity：An Exploration of the Fair Innings Argument，6 Health Economics 117，117 （1997）. [xiii] See Norman Daniels，Am I My Parents Keeper？An Essay on Justice Between the Old and the Young，Oxford University Press，1988，chapters 3，4. [xiv] See Michael Rivlin，Why the Fair Innings Argument is Not Persuasive，1 BMC Medical Ethics 1，1-2 （2000）. [xv] See Kristy Buccieri and Stephen Gaetz，Ethical Vaccine Distribution Planning for Pandemic Influenza：Prioritizing Homeless and Hard-to-reach Populations，6 Public Health Ethics 185，185 （2013）. [xvi] See John Butler，The Ethics of Health Care Rationing：Principles and Practices，Cassell，1999，pp.144-145. [xvii] See Douglas White et al.，Who Should Receive Life Support during a Public Health Emergency？Using Ethical Principles to Improve Allocation Decisions，150 Annals of Internal Medicine 132，133 （2009）. [xviii] See Ezekiel Emanuel et al.，Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid-19，382 New England Journal of Medicine 2049，2053 （2020）. [xix] See New York State Department of Health and New York State Task Force on Life and the Law，New York Ventilator Allocation Guidelines，http：//gfggaea78ae2a64f94c06s0kp65v9wpfxv6b5p.fhaz.libproxy.ruc.edu.cn/regulations/task_force/reports_publications/docs/ventilator_guidelines.pdf，最近访问时间[2020-03-08]。但如何确定贡献？若据此分配紧缺医疗资源，会不会引入本应被排除的权力、地位、收入？这仍是有争议的价值选择。与这些情况相比，由于疫病传染流行，突发公共卫生事件的影响远超个别医院或灾难现场，导致公共医疗资源紧缺范围更大、涉及人群更广。

[xxi] See New York State Department of Health and New York State Task Force on Life and the Law，New York Ventilator Allocation Guidelines，http：//gfggaea78ae2a64f94c06s0kp65v9wpfxv6b5p.fhaz.libproxy.ruc.edu.cn/regulations/task_force/reports_publications/docs/ventilator_guidelines.pdf，最近访问时间[2020-03-08]。因此，有必要设置公正、高效的救济机制，保障患者的合法权益。[6]政府使用秘密监控措施收集公民信息依干预目的的不同大致分为情报信息与追诉犯罪两大方向，情报信息主要服务于国家安全事务和犯罪的预防，犯罪追诉则包括对犯罪的侦查、起诉与审判。

另一方面，公民让渡出个人信息后，需要一系列健全、严密的制度设计方能保障政府合法、合理的使用个人信息，信息滥用的严重后果古今中外的历史教训比比皆是。国际社会的经验表明，保护公民个人信息权，既要运用合法性原则与比例原则这两项传统规范工具，也应当适度引入个人信息保护的法律原则与机制。当然基于刑事司法顺利进行的合理理由，司法机关可以推迟告知，但推迟告知信息主体的例外应当是明确而具体的事由。从刑事诉讼法的角度看，比较突出的问题包括：四大类技术侦查措施内部并未根据干预隐私权或公民个人信息权的严重程度进行分层规制，笼而统之适用相同的审批程序，有违比例原则。

（五）健全政府部门数据库共享中的个人信息保护机制 如前文所述，近年来公安机关在刑事司法执法过程中已经开始普遍使用其他政府部门的数据库，通过数据比对的方式挖掘情报信息与侦查线索。《世界人权宣言》第12条规定：任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。

检察机关虽然是法律监督机关，有权对侦查活动进行监督，但这种概括性的授权缺乏具体的执行机制，侦查实践中检察机关的侦查监督部门对于技术侦查措施的适用根本无法监督。[32]日本《个人情报信息法》第2条第3项规定了要注意的个人信息，包括由于本人的人种、信条、社会身份、病历、犯罪经历、犯罪被害事实等其他可以对本人产生不当的差别、偏见以及其他不利益的在处理上需要特别注意的个人信息。（3）刑事司法机关对信息的处理过程应当体现安全性，包括建立监控日志并做到操作留痕，同时应当确保收集到的信息与数据的质量。作为总体国家安全观的基本法律，《国家安全法》列明了情报搜集的机关，并对情报收集工作设定了合法性原则，即依法搜集，此处的依法应当主要是指立法机关2017年6月27日通过的《国家情报法》。

就公民个人信息保护的视角观之，无论是犯罪侦查中的技术侦查措施还是犯罪预防与情报信息领域内的信息收集行为都存在明显的规范漏洞。作者简介：程雷，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师。文章来源：《法学论坛》2021年第3期。接下来，笔者将从比较法的视角整理国际范围内代表性的规范进路，集中介绍与分析联合国、欧盟以及德国、美国等代表性国家与地区的主要作法与利弊得失。

与德国的做法与价值立场不同，美国的立法与司法更倾向于鼓励信息技术产业的发展，在保护公民个人信息与规制政府监控问题上，主要依赖传统的隐私权这一概念工具。从完善具体法律适用规则的角度来看，现行法律、司法解释等法律规范当中关于侦查机关从第三方社会机构获取数据与使用元数据的信息使用行为均缺乏足够明细、具体的规范依据。

这就要求在贯彻比例原则的过程中，应当令二者遵循相同的权力规制程序。（一）传统规范工具的严格适用 长久以来各国规范秘密监控手段的传统法律规范工具无外乎为合法性原则与必要性原则这两大约束公权干预私权的基本原则，这也是联合国《公民权利与政治权利国际公约》保护公民隐私权的基本路径，体现了国际社会在这一领域中的基本经验。

摘要:  信息社会的到来突显出保障个人信息权的必要性，民法、刑法、行政法领域的个人信息保护立法及相关研究都取得了相应进展，唯独在刑事司法执法领域，对公民个人信息权的干预始终被视为法律规制的例外，业已成为个人信息保护的短板所在。在安全的价值追求之外，人类的发展还需要人格尊严、个人自治等更高层次的价值追求，个人信息权的保障在信息社会中就是人格尊严、个人自治等价值得以实现的基本前提。因此，笔者建议刑事司法中需要特别予以保护的个人敏感信息至少包括医疗与健康信息、基因与生物识别信息、性生活与性取向、行踪轨迹信息、住宅与家庭生活、未成年人的犯罪前科。在各类干预手段的体系内，应当根据干预公民信息的强度不同，根据个人信息受保护的重要性上的差异，设计分级干预程序，体现手段与干预对象之间成比例的基本要求。在刑事司法、情报信息、国家安全三大领域中针对公民个人信息的监控自古有之，但伴随着信息社会的深入发展，秘密监控与信息社会之间存在相互融合、彼此促进的关系。司法审查机制也不是包治百病的灵丹妙药，多个国家的司法实践已经表明法官令状已经沦为橡皮图章。

最后，2016年11月7日全国人大常委会通过的《网络安全法》：一方面规定了网络运营者不低于6个月的留存用户网络日志的义务以及对公安机关、国家安全机关开展技术侦查与其他信息监控工作提供技术支持与协助的义务。[28]既然任何一种监督模式都无法单独发挥应有的效果，建立混合监督模式，多角度综合运用行政监督、司法监督与立法机关的监督就成为了世界各国当前相对稳妥的选择。

比如《国家安全法》第52条规定的依法和《反恐法》第45条规定的根据国家有关规定都是法律过于宽泛的例证。在适用对象方面，如何将技术侦查措施限定在与犯罪活动直接相关的人范围内，需要进一步细化的规则。

迄今为止的世界各国经验与教训表明，没有哪一种模式是完美无缺的，没有放之四海而皆准的有效监督机制。[12] 值得进一步研究的问题是，网络运营者对公安机关、国家安全机关在维护国家安全和侦查犯罪时提供技术支持与协助的内容，比如《反恐法》第18条将技术支持与协助的内容界定为提供技术接口和解密等技术支持和协助。

刑事司法中敏感隐私信息的范围划定，应当充分考虑到刑事司法目的的正当性，结合以往司法实践中信息滥用的危害实例，个人敏感信息的范围应当限于较窄的范围，这一点与一般性社会管理工作中个人信息保护工作的要求略有不同，与刑法所保护的公民人身权、财产权的法益目标也存在一定的差异。总体上看，我国在秘密监控的立法完善方面还有较长的路要走，围绕着法律规范的公开、清晰、具体与明确的基本要求，应当完善刑事诉讼法技术侦查措施一节的相关规定，将各类处于保密状态的政策与内部规定写入法律，进一步提升技术侦查措施的合法性程度。技术侦查措施的适用并未明确遵循最后手段原则，而是根据侦查犯罪的需要，凡是符合重罪案件范围的对象均可直接启用。[21]德国法中基于法律保留原则与必要性原则、比例原则对于秘密监控措施的审查、控制情况，可参见艾明：《新型监控侦查措施法律规制研究》，法律出版社2013年版，第83-93页。

（二）适度引入个人信息保护的法律原则与机制 以维护国家安全、公共安全与惩治犯罪为目的的利用公民个人信息的政府行为历来是各国公民个人信息保护法适用例外，也是国际社会公认的干预公民个人信息权的正当化事由。当然两部法律中都未穷尽所有的技术支持措施，而且对于技术接口问题的授权也过于宽泛，如果技术接口意味着执法部门可以获得全部网络运营商的数据，此种监控行为基于必要性与比例原则的视角观之，显属过度监控。

2012年《刑事诉讼法》第二次修正时通过新增技术侦查措施一节，使用四个条文将长期处于法外之地的技术侦查措施纳入到法律轨道，开启了技术侦查法治化的重大历史进程。2017年5月两高发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条，基于侵犯个人信息严重程度的差异间接划定了个人敏感信息的范围，将行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息以及住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等归为个人敏感信息。

其次，应当着重推进《刑事诉讼法》第154条关于技侦证据使用的规定在司法实践中得到严格的执行与适用，通过证据审核发挥法官司法审查的应有作用。秘密监控已经成为了获取与利用公民个人信息最为广泛、最为深刻的领域。

2012年美国联邦最高法院在United States v. Jones一案中，开始对第三人理论进行反思，大法官索尼娅在该案的协同意见中指出，过去的传统定律认为，对于公民个人自愿公开给第三方的信息，本人并无隐私的合理期待，这一认识有必要进行反思了，因为这一思维方式已经严重无法适应电子化时代的发展，在这个时代里当我们完成许多普通日常的工作时，我们需要公开大量的信息给第三方，我并不认为基于特定使用目的而自愿公开的这些信息不应当得到第四修正案的保护。笔者将首先梳理当下我国刑事司法与执法中秘密监控与个人信息保护的相关规范与制度安排，旨在揭示目前该领域内个人信息保护的失衡状态。因此，政府部门间数据库共享与政府部门利用社会机构、企业等第三方信息管理者两类行为之间存在本质差异，法律规范评价上应有所区分。[35]参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期。

这方面的主要国际性法律文件是联合国《世界人权宣言》及《联合国公民权利与政治权利国际公约》中关于隐私权的保护条款。同时还应当进一步织密情报信息与国家安全领域中的秘密监控规范，细化《国家安全法》《反间谍法》《反恐法》《网络安全法》《国家情报法》中的既有规定，明确以搜集情报信息和维护国家安全目的的各类秘密监控手段的内容、对象、程序等规定。

从国际范围内来看，2016年欧盟《通用数据保护条例》第9条规定的敏感个人数据的范围包括能够揭示个人的种族、政治观点、宗教和哲学信仰、商业团体资格以及能够识别特定自然人的基因数据和生物数据、涉及自然人健康或性生活、性取向的个人数据。总体上看，参酌上述欧盟个人数据保护指令的经验，如下重要的个人信息保护的法律原则与机制在刑事司法、执法中应当得到尊重与贯彻：（1）个人信息收集与处理的目的应当是合法且特定的，只能为具体而特定的执法或司法目的收集与使用公民个人信息，不得超越收集个人信息时的合法目的使用相关个人信息。

在刑事诉讼法之外，对于刑事侦查中适用技术侦查措施还存在着大量的中央文件、公安部内部规范性文件，这些规范性依据仍然受神秘主义传统思维的影响，处于保密状态，社会公众无从知悉，与法治社会的基本要求存在明显抵牾。[24] 国际社会面对政府监控对公民个人信息保护的挑战既形成了不少经验，也走过相应的弯路，总体来看，信息社会的发展要求对公民个人信息既要积极合理利用，更要充分、审慎保护。